|
ПРЕДИСЛОВИЕ
С 01 января 2011 года в России начинает действовать принятый 27 июля 2010 г. Федеральный Закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Одновременно был принят Федеральный Закон № 194 ФЗ от 27 июля 2010 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".
Вступление вышеупомянутых законов в силу создает правовую основу для формирования института медиации, возможность использования медиации в ходе рассмотрения судебных дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. Кроме того, фактически получила официальное признание новая профессия — медиатор. Законодательное регулирование деятельности медиаторов внесло некоторые ограничения в их работу, которые касаются, преимущественно процедурных и этических вопросов. Например, медиатор обязан соблюдать конфиденциальность, не вправе делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора и т.п.
Взамен медиаторы получили от законодателей весьма важное и необходимое условие профессиональной деятельности — свидетельский иммунитет.
Процедура медиации или урегулирование спора с участием посредника является совершенно новым правовым институтом для российской судебной системы и новым явлением для широкого круга лиц, включая юристов.
Несмотря на то, что в России есть специалисты, практикующие медиацию и активно сотрудничающие с судебной системой уже ни один десяток лет, термин «медиация» знаком достаточно узкому кругу специалистов, и практически неизвестен ни работодателям, ни работникам.
Следует отметить, что в цивилизованных зарубежных странах, и прежде всего в Европе и Америке, медиация находится в стадии развития. В повседневный деловой оборот иностранных юристов и судей медиация вошла в начале 90-х годов ХХ века, т.е. относительно недавно.
Юристы поначалу относились к медиации с недоверием, поскольку видели в медиаторах конкурентов. Внедрение медиации в судебную систему в таких странах как Австралия, Великобритания, Новая Зеландия и Канада воспринимались в штыки именно адвокатским сообществом.
Однако, вскоре этим инструментом стали с успехом пользоваться не только практикующие юристы в различных сферах деятельности, но и судьи.
В ряде зарубежных стран, например, в Америке, во Франции, судьи могут рассматривать дела в двух разных качествах - как судьи в том виде как мы привыкли воспринимать судью, т.е. исследуя доказательства, применяя закон и принимая обязательное для сторон решение, но также и в качестве медиаторов, т.е. помогая сторонам самостоятельно урегулировать спор и принять взаимоприемлемое, или даже взаимовыгодное, для них решение. При этом судья, принимающий участие в урегулировании спора в качестве медиатора, в случае если стороны не договорятся, впоследствии не может рассматривать данный спор в качестве судьи.
Однако, в некоторых странах, например в Великобритании, США, судьи зачастую передают судебные споры на урегулирование привлеченным медиаторам. Эта модель имеет более широкое применение, и в некотором роде она нашла отражение в ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Специфика российского закона состоит в том, что он исходит из добровольности процедуры медиации. Это означает, что инициаторами проведения медиации могут быть только стороны (участники конфликта), но не суд. Иначе говоря, суд не навязывает сторонам медиацию, а может лишь предложить воспользоваться данным способом урегулирования конфликта. По российскому закону отказ от медиации не может повлечь для сторон негативных последствий.
В то время как зарубежный опыт совсем иной. Иностранные судьи, мягко говоря, более настойчивы в предложении сторонам пройти процедуру медиации. Отказ стороны пройти медиацию очень не понравится, например, английской Фемиде, которая может расценить подобное поведение стороны как воспрепятствование в урегулировании конфликта. В Великобритании за отказ от прохождения медиации судья может возложить на уклоняющуюся сторону судебные расходы по делу, даже в случае если она выиграла спор. Английские судьи активно пользуются своим правом отправлять стороны на медиацию, налагая за уклонение от медиации штрафы за отсутствие к стремлению к урегулированию спора.
В США и Европе судьи более сдержаны в принуждении сторон к медиации, и чаще ограничиваются просветительской работой, т.е. активно разъясняют сторонам преимущества медиации, призывая спорящие стороны прибегнуть к услугам медиаторов. Однако, несмотря на неприменение к сторонам процессуальных мер воздействия за отказ от медиации, судьи не лишены личной оценки поведения сторон. Как правило, сторона, уклоняющая от медиации так или иначе воспринимается судьей как нежелающая договорится, стремящаяся вместо того, чтобы пытаться лично решить свою проблему спихнуть ее на суд, либо стремящаяся извлечь выгоды из затягивания спора, или как недоговороспособная по сути своей.
Вероятно, тренд на позитивное отношение к медиации обусловлен в том числе и экономикой правосудия.
Если посмотреть на судебный процесс с точки зрения товарно-денежных отношений, то можно придти к очевидному выводу, что услуга «правосудие» для государства достаточно дорога.
Российская судебная система существенно отличается от зарубежных прежде всего философией правосудия.
«Услуга», которую предоставляют российские суды гражданам и организациям можно обозначить как «применение закона». Соответственно, при каждом обращении в суд (если обращение соответствует закону) автоматически включается судебная машина: судья исследует тома документов, устанавливает фактические обстоятельства и применяет закон (выносит решение об отказе или об удовлетворении требований). Далее, если спор продолжается, дело проходит еще несколько инстанций. Потом при невыполнении судебного акта добровольно, включается механизм исполнительного производства, которое также может находится под контролем суда (в случае обжалования должником или взыскателем действий судебного пристава-исполнителя).
Иными словами, доступ к получению мнения судьи по спорному вопросу достаточно легок и, как правило, не связан для стороны с существенными затратами.
Однако, превращаясь в конвеер, судебная система утрачивает качество, свидетельством чему является недовольство и недоверие к судебной системе.
Например, если говорить о разрешении трудовых дел, то судами недовольно как сообщество работодателей, так и работников. Так, по мнению работодателей суды слишком часто восстанавливают уволенных, не считаясь с тем, что компания не желает с ними работать. Работники же по-прежнему недовольны тем, что российские суды взыскивают слишком низкие компенсации, длительностью судебных процессов, отсутствием действенных механизмов исполнения решения суда о восстановлении на работе.
Услуга, которую продают «клиентам» (т.е. заявителям либо сторонам в судебном споре) иностранные суды, скорее можно обозначить как «разумность», «интеллект», «судейское усмотрение», «понимание справедливости».
Это не означает вовсе, что те или иные судьи более умнее или обладают разным интеллектом. Принципиальная разница заключается в позиционировании судей самой же судебной системой. В отличие от российского судьи, который позиционируется судебной системой как «высококвалифицированный специалист» (заваленный к тому же работой), иностранные судьи позиционируют себя в большей степени «философами» или «специалистами по урегулированию споров». И что важно, подобное позиционирование подкрепляется соответствующими институтами и принципами рассмотрения дел, сквозь которые проходят стороны судебного процесса.
Соответственно, дорога к получению мнения судьи по поводу того или иного спора обставлена массой «препятствий», чтобы максимально способствовать тому, чтобы желающий посудиться все-таки разобрался со своей проблемой иными способами — примирился непосредственно с другой стороной, обратился к услугам посредника, отказался от затеи посудиться, прикинув каковы могут как затраты на ведение процесса, а также финансовые последствия проигрыша дела. Для компании неприятными последствиями обращения в суд могут быть также нежелание публичности, нежелание испортить репутацию, высокие издержки на ведение процесса.
Судебная система развитых западных стран настроена таким образом, что до суда (до стадии вынесения судом решения) чаще доходят граждане и организации, обладающие необходимым финансовым ресурсом и желающим получить мнение судьи по спорному (возможно прецедентному) вопросу.
Менеджемет судебной системы ориентирован прежде всего на то, чтобы склонить стороны избежать реагирование судьи. И одним из вариантов решения данной задачи является направление сторон (или предложение им) воспользоваться услугами посредника (медиатора) и договориться самим.
Такой подход в целом способствует тому, что до судей доходит меньше однообразных (типовых) дел, и одновременно способствует популярности медиации.
Вторым весьма значимым мотивом, обосновывающий тренд на медиацию у представителей судейского корпуса, является гуманитарная составляющая.
Дело в том, что смысл судебной деятельности по идее должен состоять в том, чтобы урегулировать спор, а не правильно применить закон. Урегулировать, естественно, взаимопреемлемым для сторон образом, чтобы обе (или несколько) сторон признали, что они не имеют друг к другу претензий по заявленным требованиям.
С этой точки зрения процедура медиации является отличным способом хотя бы потому, что она дает возможность самим спорящим найти выход из спорной ситуации и преемлемое для обеих сторон решение.
Судья с этой точки зрения практически беспомощен, так как он «видит» конфликт таким образом, как его описывают стороны. А стороны, соотвественно, придерживаются в суде формальных позиций. На практике же часто случается, что за формальным спором, например, об увольнении, стоит совсем другой спор — о защите чести и достоинства, об использовании интеллектуальной собственности, о нарушении работником пакта о неконкуренции и т.д. Не случайно судьи, практикующие себя в качестве медиаторов, отмечают как важно отличать интерес той или иной стороны от позиции в суде.
Таким образом, гуманитарная составляющая медиации состоит в том, что данная технология способствует согласованию истинных интересов сторон, в тех случаях, когда они отличаются от формально заявленных в суде требований и позиций.
Соответственнно, если обычный судебный процесс обеспечивает реализацию законных прав и интересов той или иной стороны, и неизбежно влечет нежелательные и неприятные для проигравшей стороны последствия, медиация помогает сторонам примириться, снижая тем самым как уровень конфликтности как между сторонами конкретного судебного процесса, так и в обществе в целом.
Свидетельством тому является тот факт, что достигнутые в ходе примирительных процедур соглашения, как правило, исполняются добровольно.
Представляется, что в связи с принятием Федерального Закона № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиация начнет приживаться в судах в первую очередь по экономическим соображениям. Уже сейчас представители системы арбитражных судов России и СНГ отмечают высокую эффективность урегулирования споров посредством медиации. В разных правовых системах посредством медиации удается разрешать примерно от 30% до 70% передаваемых медиаторам споров, что существенно снижает нагрузку как на суды, так на систему исполнения судебных актов.
Соответственно, медиация выгодна государству как сборщику налогов, поскольку тратиться в каждом случае на долгую и весьма затратную судебную процедуру с развитием медиации будет неэффективно.
Именно по этой причине рано или поздно в России возникнет спрос на судей-медиаторов, которые смогут привести стороны к урегулированию спора посредством примирения.
Концептуальными моментами Федерального Закона № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» являются добровольность (изменения процессуального законодательства также предписывают судье при разрешении спора лишь спрашивать у сторон - не желают ли они урегулировать спор посредством проведения процедуры медиации), регулирование вопросов ответственности и профессиональной этики медиаторов посредством объединения их в саморегулируемые организации, возможность сторон в любой момент отказаться от медиации.
Федеральный Закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предусматривает максимальный срок для проведения процедуры медиации. В случае если спор передан медиатору судом или арбитражным судом — срок проведения медиации не должен превышать 60 дней. При этом в иных случаях медиация может продолжаться до 180 дней.
Представляется, что данный закон предлагает как работникам, так и работодателям более современный и эффективный способ разрешения трудовых споров по сравнению с имеющимися ранее.
В связи с фундаментальными изменениями на рынке труда, переходом к интеллектуальному рынку труда и повсеместной доступности «средств производства», позволяющих плюс ко всему работать дистанционно, работодателей все чаще будут поджидать конфликты, для разрешение которых будут востребованы медиативные технологии, подразумевающие договороспособность участников, гибкость и поиск взаимовыгодных вариантов урегулирования спора.
Весьма вероятно, что именно этот способ урегулирования конфликтов будет весьма популярным как для работников, так и для работодателей, поскольку суды и законы не всегда поспевают за активно развивающимися технологиями и трудовыми отношениями.
В частности, действуя в рамках формальных процедур, суд разрешает заявленные истцом требования. При этом суд - по большому счету - не волнует судьба работника или компании, не интересует как скажется публичный судебный процесс на деловой репутации сторон. Суд вряд ли будет думать о том - обратятся ли с исковыми требованиями другие работники предприятия в случае удовлетворения, предположим, иска о выплате премии, не отвернутся ли от компании клиенты, допрошенные в суде в качестве свидетелей, как сложится в компании карьера сотрудников, допустивших незаконное увольнение, повлекшее значительные убытки.
Опыт обращения в Центр социально-трудовых прав свидетельствует о том, что многие работники и компании готовы договариваться, и зачастую именно примирительные процедуры являются удачным выходом из сложившегося конфликта.
Вопреки мнению о том, что общество не готово к медиации, представляется, что данный закон поможет успешно разрешать трудовые конфликты, снижая уровень конфликтности и напряжения внутри российских компаний.
Медиация эффективна как вне- и досудебная процедура, а также в случаях, когда еще нет формального конфликта и угрозы получить судебный иск не звучат, но рабочий процесс имеет сложности, которые собственники и управленцы, либо сотрудники подразделения, не могут преодолеть самостоятельно.
Команды, которые научатся разрешать внутренние конфликты на ранней стадии и вместе искать выходы из сложных ситуаций, а также варианты сотрудничества друг с другом, по всей вероятности, окажутся более конкурентными на рынке труда, а соответственно более прибыльными для инвесторов и более привлекательными для талантливых работников. | 
