г.Москва, ул.Марксистская, д.3, стр.1, офис 525
тел: +7 (499) 390-35-56, +7 (926) 01-00-475
Трудовой Консалтинг
Специализированное юридическое бюро по трудовому праву
О насНаши услугиИнтернет консультацияCудебная практикаМедиация в трудовых спорахКадровый аудитЦентр защиты директоровКонтакты

Вопрос-ответ. Консультация.


    Добрый день!
    У меня есть проблема. Руководитель департамента компании, в которой я работаю, хочет уволить меня в связи с сокращением штата. Меня предупредили за 2 месяца, и этот срок истекает 26 января 2009 года. Зарплата в нашей компании условно белая. То есть она полностью выплачивается на зарплатную карту, но по договору я получаю в три раза меньше, чем по факту. Я так понимаю, что компания 2/3 от реальной фиксированной оплаты труда считает бонусами (хотя фактически они ими не являются) и таким образом уклоняется от выплат ЕСН. И за последние два месяца компания выплачивает мне зарплату по договору (1/3 от общей зарплаты).
    Вопросы:
    1. Не является ли дискриминацией такое снижение з/п с учетом того, что я работал не хуже еще 4 моих коллег в отделе, и могу ли я каким-то образом добиться выплаты хотя бы средней месячной з/п?
    2. В протоколе уведомления о предстоящем увольнении я выбрал другую должность, но в отделе кадров через две недели ее сократили. Не понятно почему. Можно ли использовать этот факт в целях того, чтобы остаться в компании?
    3. Отдел кадров допустил неточность: в протоколе и в трудовом договоре совершенно по-разному называется отдел, в котором я работаю. Хотя название должности совпадает. Это было сделано, потому что отдел был переформирован и назван по-другому. Но приказ о переформировании отдела вышел через месяц после уведомления о расторжении договора. Может ли служить веским доводом то, что меня уведомили об увольнении из отдела, в котором я начал работать только через месяц?
    4. Является ли веским довод, что не был проведен конкурс при определении кандидата на сокращение? У меня более высокая квалификация и производительность труда, чем у других моих коллег, но я меньше всех работаю на данной позиции в компании (с июня 2008 года). Так же ко мне очень хорошо относится мой непосредственный руководитель и мои коллеги, но вряд ли они будут свидетельствовать против компании в суде, так как боятся потерять работу.
    5. Есть ли риск для компании, что если я начну давать показания в суде по поводу несоответствия фактической оплаты труда и трудового договора в период, предшествующий увольнению, компанию привлекут к ответственности по факту уклонения от уплаты ЕСН? Стоит ли использовать этот довод в качестве метода воздействия на руководство?
    6. Могу ли я в последний день работы взять отпуск на 2 недели, который мне положен, и будет ли он оплачен по среднемесячной ставке (той, которую я получал фактически до уведомления об увольнении, а не той, что стоит в договоре)?
    

На ваш вопрос отвечает: Фото
Ольга
Крылова,

эксперт
по
трудовому
законодательству,

член
Совета
Ассоциации
"Юристы
за
трудовые
права"
Профессиональное резюме: Окончила с отличием юридический факультет Московского государственного университета им М.В. Ломоносова, специализируется в области профсоюзного права и трудового права, имеет опыт работы с международными трудовыми стандартами и механизмами защиты, включая стандарты МОТ по свободе объединения. Имеет опыт консультирования международных профсоюзных объединений, проведения экспертной оценки законопроектов по запросам депутатов Государственной Думы ФС РФ. Имеет большой опыт судебного представительства по делам, связанным с защитой прав профсоюзов. Успешно проводит тренинги по правовым вопросам защиты интересов работников. Автор комментариев по вопросам применения трудового законодательства в печатных, радио- и телевизионных СМИ.


    Здравствуйте!
    1. Разговор о дискриминации всегда требует наличия субъективного качества работника, которое является основанием для дискриминации: пол, раса, возраст, социальное происхождение, наличие детей и т.п. Дать же оценку обоснованности или необоснованности невыплаты Вам 13 заработной платы, не видя документов невозможно, поскольку в соответствии с Трудовым кодексом, системы оплаты труда устанавливаются работодателем и закрепляются в коллективном договоре, локальных нормативных актах, индивидуальном трудовом договоре работника. Вы говорите, что трудовой договор выплату указанной суммы не предусматривает, следовательно, есть вероятность, что у работодателя имеется локальный нормативный акт, например, положение о премировании. А гадать какие условия и порядок премирования там установлены смысла не имеет. В принципе, если положения о премировании нет, можно обратиться в суд с иском о взыскании недовыплаченной заработной платы (если до предупреждения о сокращении она всегда выплачивалась в полном объеме), ссылаясь на то, что письменный трудовой договор не отражает реально достигнутой договоренности о размере заработной платы. Но шансы, что иск удовлетворят невелики и зависят полностью от того, удастся ли Вам доказать, что невыплачиваемая часть заработной платы - это часть заработка, выплата которой не зависит от усмотрения работодателя и ее выплата была оговорена при приеме на работу. Ежемесячная ее выплата косвенно это подтверждает, но на мой взгляд, этого доказательства недостаточно.
    2. Если Вы согласились на перевод (и у Вас есть письменное тому доказательство), после чего эту должность также сократили, Вас вновь должны были уведомить о сокращении уже этой должности и снова предложить имеющиеся вакансии. Кроме того, в любом случае имеющиеся вакансии, если они есть, работодатель обязан будет предложить Вам и непосредствено перед увольнением. Невыполнение указанной обязанности является основанием для признания увольнения незаконным и восстановления на рабочем месте.
    3. Сама по себе эта неточность на законность увольнения не влияет. Законность увольнения определяется тем, действительно ли была сокращена должность, которая указанна в Вашем трудовом договоре и были ли Вы уведомлены о сокращении указанной должности. Ну то есть речь идет о том, возможно ли по имеющимся документам определить действительно ли именно Ваша должность сокращена? Если из имеющихся документов это следует, то нарушений нет. Если по имеющимся документам получается, что сократили какую-то другую должность, а Вашу не сократили,то оснований для Вашего увольнения нет.
    4. Вопрос о вескости того или иного довода Вы можете адресовать только суду, поскольку суд, в соответствии с ГПК, оценивает имеющиеся доказательства по своему внутреннему убеждению. А что у конкретного судьи в голове творится, это никому не известно и совершенно непредсказуемо. Вместе с тем, если работодатель не учел Вашего преимущественного права на сокращение, то это является нарушением закона, т.е. ТК РФ и может рассматриваться как основание для признания увольнения незаконным. Когда Вы можете воспользоваться преимущественным правом на оставление на работе? Тогда, когда имеется несколько  работников, работающих на одинаковых должностях, одна из которых сокращается. Допустим, работает пять менеджеров по работе с клиентами, сокращается две должности из пяти. Все пять работников, работающие на этих должностях сравниваются. В соответствии со ст. 179 ТК РФ, при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.
    При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.
    Таким образом, прежде всего, работодатель обязан оценивать производительность труда и квалификацию работников, потом уже учитывать остальные обстоятельства. Если Вы считаете, что Вы имели преимущественное право на оставление на работе, по сравнению с другими сотрудниками, работающими на таких же должностях, я бы посоветовала Вам пока Вы не уволены, собрать доказательства того, что у Вас более высокая производительность труда и квалификация, с которыми Вы впоследствии сможете обратиться в суд.
    5.  Насколько мне известно, ЕСН уплачивается со всех выплат, производимых в пользу физических лиц, за исключением, указанных в ст. 238 НК РФ. Так что сам по себе факт, что Вам выплачивались какие-то суммы, не предусмотренные трудовым договором, еще не свидетельствует о том, что Ваш работодатель не уплачивает в полном объеме налоги. Так что этот  вопрос нуждается в дополнительном изучении.
    6. В соответствии со ст. 122 ТК РФ, право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Таким образом, у Вас есть право требовать предоставления отпуска.
    В соответствии со ст. 139 ТК РФ, средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней).
    


© 2008-2024, ООО «Трудовой Консалтинг»
Главная  |  Карта сайта  |  Поиск  |  Контакты  |  Knopka1.Ru - Программирование баз данных под Интернет и Windows

www.megastock.ru HotLog