Можно ли заключать не трудовой договор, а договор подряда или оказания услуг

Вопрос о том какой договор оформлять — трудовой или гражданско-правовой, зависит от характера отношений.

Принципиальным является вопрос — выполняет ли работник те или иные поручения под свою ответственность, сдавая готовый результат работы, или же он находится в подчинении тех или иных сотрудников организации или индивидуального предпринимателя.

В первом случае — отношения гражданско-правовые и трудовым правом они не регулируются, а во втором случае следует заключать трудовой договор.

Важно иметь ввиду, что современные трудовые функции ряда работников находятся на грани между трудовыми отношениями и предпринимательской деятельностью. Иными словами их можно оформить и трудовым договором, и гражданско-правовым.

Например, услуги веб-мастера можно оформлять договорами оказания услуг, или трудовым договором. Услуги менеджера по продажам можно оформить как агенсткий договор, либо как трудовые отношения.

Однако, если вы уже оформили с работником трудовой договор, то существует презумция трудовых отношений, т.е. какие бы на практике у вас не сложились с работником отношения (даже если он работает автономно и самостоятельно), то презюмируется, что он ваш работник, а вы - работодатель.

Если же вы оформили гражданско-правовой договор, а фактически человек работает у вас в подчинении, регулярно ходит на работу, выполняет трудовую функцию, то существует риск, что рано или поздно ваши отношения могут быть признаны трудовыми по решению суда либо проверяющего органа, и вам придется помимо штрафов, компенсировать работнику все гарантии, которые предусмотрены для лиц, работающих по трудовому договору, и которых ваш работник был лишен. Например, если по прошествии 3 лет работы работник по суду признает отношения трудовыми, то вы будете обязаны предоставить работнику за указанный период отпуск, начислить проценты за несвоевременную выплату части заработной платы (если вы производили с ним расчеты реже, каждые две недели), оплатить листки нетрудоспособности и т.д. Перечень негативный последствий не является исчерпывающим, так как в случае обнаружения такого сотрудника вне места официального местонахождения организации, факт установления трудовых отношений по сути означает установление обособленного структурного подразделения со всеми вытекающими из данной ситуации доначислениями социальных налогов и штрафными санкциями уже по Налоговому Кодексу РФ.

Часто повод для таких исков создает сам работодатель, указывая в трудовом договоре что работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, режим работы или лиц, которым работник должен подчиняться. С таким договором работнику даже не нужно ничего доказывать в суде, а лишь написать исковое заявление и приложить составленный и подписанный работодателем «договор подряда» или «договор оказания услуг».

Таким образом, прежде чем оформлять с лицом, привлекаемым для той или иной работы, какие-либо договоры, следует подумать и грамотно прописать все условия.

Важно также иметь ввиду, что при отсутствии с лицом, привлекаемым к работе, письменного договора, в случае регулярной оплаты его труда в одном и том же размере у работника больше шансов доказать в суде что отношения были именно трудовыми... чем у работодателя, что имел место, например, договор подряда или договор оказания услуг.

Поэтому, если вы заключаете с физическим лицом гражданско-правовой договор, то лучше оформить его в письменном виде и провести экспертизу на предмет отсутствия формулировок, дающих основания в суде установить факт трудовых отношений.